非統(tǒng)考專業(yè)點題:清華大學法理學
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maxmin
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發(fā)表于 2010-09-27 09:26
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一、法治 法治:由統(tǒng)治者通過強制性的法律來治理國家,管理社會。法律由人民制定,統(tǒng)治者嚴格依據(jù)法律進行統(tǒng)治,形式上統(tǒng)治者只對法律負責,統(tǒng)治者通過對法律負責來間接對人民負責。其包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。這就是說,所謂法治,即良法與守法的結(jié)合。 法治和法制的區(qū)別:法制和法治是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念,不容混淆。二者的主要聯(lián)系和區(qū)別在于: 1、法制是法律制度的簡稱,屬于制度的范疇,是一種實際存在的東西;而法治是法律統(tǒng)治的簡稱,是一種治國原則和方法,是相對于“人治”而言的,是對法制這種實際存在東西的完善和改造。 2、法制的產(chǎn)生和發(fā)展與所有國家直接相聯(lián)系,在任何國家都存在法制;而法治的產(chǎn)生和發(fā)展卻不與所有國家直接相聯(lián)系,只在民主制國家才存在法治。3、法制的基本要求是各項工作都法律化、制度化,并做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究;而法治的基本要求是嚴格依法辦事,法律在各種社會調(diào)整措施中具有至上性、權(quán)威性和強制性,不是當權(quán)者的任性。4、實行法制的主要標志,是一個國家從立法、執(zhí)法、司法、守法到法律監(jiān)督等方面,都有比較完備的法律和制度;而實行法治的主要標志,是一個國家的任何機關(guān)、團體和個人,包括國家最高領(lǐng)導人在內(nèi),都嚴格遵守法律和依法辦事。二者的聯(lián)系在于:法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件,要實行法治,必須具有完備的法制;法治是法制的立足點和歸宿,法制的發(fā)展前途必然是最終實現(xiàn)法治。 二、法的淵源 法的淵源:又稱法律淵源,是法的外在表現(xiàn)形式,在不同的歷史時期或不同的歷史類型的法的淵源有所不同,而同一歷史時期或同一歷史類型的不同國家的法的淵源也不盡相同。法的淵源有歷史淵源,即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過去的行為、事件和法律。換句話說法律的歷史淵源是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過的行為、事件有什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容或受到什么樣的影響。 理論淵源,即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級的普遍認同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。本質(zhì)淵源,即從本質(zhì)上說法律來源于什么。 三、法的原則 法律原則:是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準則。法律原則無論是對法的創(chuàng)制還是對法律的實施都具有重要的意義。法律原則指導著法律解釋和法律推理,補充法律漏洞,強化法律的調(diào)控能力。同時法律原則還是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)?梢苑乐褂捎谶m用不合理的規(guī)則而帶來的不良后果。法律原則在適用時時須遵循兩個基本原則:1。窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則,2.除非為了實現(xiàn)個案公正,不得舍棄法律規(guī)則適用法律原則。 四、公法和私法 公法:公法是配置和調(diào)整公權(quán)力的法律規(guī)范的總和。公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責任為主要內(nèi)容。公法可分為廣義和狹義兩種。狹義公法是指調(diào)配公權(quán)力內(nèi)部或公權(quán)力之間的關(guān)系的法律規(guī)范。廣義的公法是指調(diào)配公權(quán)力之間,以及調(diào)節(jié)公權(quán)力與私權(quán)利之間關(guān)系的法律規(guī)范。如果從各部門的調(diào)整來看,公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。公法與私法的劃分是動態(tài)的、歷史的,是經(jīng)濟、政治等諸因素作用的結(jié)果,F(xiàn)在社會公權(quán)力有擴張的趨勢,國家越來越需要向社會授權(quán),這就出現(xiàn)了所謂的“社會法!彼鼈儗嵸|(zhì)上屬于公法范疇,應劃到公法的范圍內(nèi)。 私法:私法,相對于公法,一般而言指的是規(guī)范私權(quán)關(guān)系的法律。 目前區(qū)分公、私法并未有一個統(tǒng)一的標準理論。主要有以下幾種:①利益說。根據(jù)調(diào)整的利益關(guān)系的性質(zhì),是公共利益還是私人利益。②主體說。根據(jù)法律關(guān)系主體的不同。但比較多數(shù)人采的是所謂的“新主體說”, 這一個說法的區(qū)分標準是: 如果一個法律關(guān)系中,出現(xiàn)的法律主體其中一方是以公權(quán)力姿態(tài)出現(xiàn)的國家主體, 那么適用在這個法律關(guān)系中的法律,就是公法;反之,如果雙方?jīng)]有出現(xiàn)這樣的主體, 就是私法.③性質(zhì)說(隸屬說)。調(diào)整的是縱向隸屬關(guān)系還是橫向平等關(guān)系。這在很長時間內(nèi)占主體地位。④理念說。根據(jù)法的理念。調(diào)整分配正義的是公法,交易正義的是私法。⑤決策說。公法是受到約束的決策的法,私法是自由決策的法。 五、法的價值 法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,法對于人所具有的意義,是法對于人的需要的滿足,是人關(guān)于法的絕對超越指向。法的價值主體是人。法的價值主體是具有社會性的個人、群體、人的總體的統(tǒng)一!胺ǖ膬r值客體是法。法的價值以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)。法的價值都是以客體與主體之間關(guān)系作為存在依據(jù)的。法的價值有自由、正義、秩序、效率等,自由是法的最高價值,自由是法的目的,法確定自由的范圍,對自由進行限制。正義是法的基本價值之一,是衡量法善惡的標準;秩序也是法的最基本的價值之一。法的秩序價值和其他價值之間,前者是后者的前提和基礎(chǔ),后者是前者的目的和發(fā)展。效率的價值目標可以成為正義的價值目標的補充。法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾,從而導致價值之間的相互抵牾。法律價值的沖突表明了社會生活的復雜性。人們通過法律進行社會關(guān)系的調(diào)整,并不意味著所有情況下法律價值都是同樣的,在優(yōu)先法律價值方面實際上是存在差異的。處理法的價值沖突的主要原則: (1)價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時,在先的價值優(yōu)于在后的價值。就法的基本價值而言,主要是以上所說的自由、正義與秩序,其他則屬于基本價值以外的一般價值(如:效率、利益等)。但即使基本價值,其位階順序也不是并列的。一般而言,自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要,它是法的價值的頂端;正義是自由的價值外化,它成為自由之下制約其他價值的法律標準;而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài),必須受自由、正義標準的約束。因而,在以上價值之間發(fā)生沖突時,可以按照位階順序來予以確定何者應優(yōu)先適用。 (2)個案平衡原則。這是指處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。就個案平衡原則來說,公共利益并不一定高于個人利益,而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。 (3)比例原則。價值沖突中的“比例原則”,是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越此目的所必要的程度。即在因某種價值犧牲另外一種價值時,應將損害的程度降至最低。 限制。 |
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