單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現(xiàn)實情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機關(guān)精心設(shè)計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令;（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率;（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調(diào)的是，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢;少數(shù)操作較為成熟的檢察機關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強化財務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費”且經(jīng)檢察機關(guān)告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過內(nèi)部管理機制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。



二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

單位行賄實行行為的客觀表征與自然人行賄實行行為如出一轍，因此，司法機關(guān)無法從客觀方法直接求證單位行賄與自然人行賄的界限要點。但是，單位行賄組織與實施的程序性特征能夠成為輔助性證據(jù)，側(cè)面分析印證是否存在單位行賄的事實。單位行賄行為通常按照單位設(shè)定的回扣、手續(xù)費給付規(guī)則，步步為營，環(huán)環(huán)相扣。單位行賄行為通常不是由一人完成，而是需要單位內(nèi)部的幾個人、甚至單位內(nèi)部人員與單位外部人員共同完成。這便要求單位管理人員和工作人員相互配合、“照章辦事”。一旦在支付賄賂過程中發(fā)生數(shù)額、對象、渠道的變化，一線操作人員將層層反饋，以便單位及其管理層能夠及時權(quán)衡不正當(dāng)利益與賄賂犯罪的行為風(fēng)險、刑罰成本，順利拋出“應(yīng)急方案”。較之單位行賄而言，自然人行賄具有較大的隨機性、任意性，犯罪環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)換粗糙、人員配置簡單，缺少領(lǐng)導(dǎo)與分工。行為人根據(jù)交易對方的具體情況靈活調(diào)整引誘受賄與給付利益的有效方法。

單位行賄的程序性決定了實施部分犯罪行為的非核心單位成員無需因為單位犯罪的雙罰制而承擔(dān)直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任——這主要是由于該單位成員僅僅完成了一般性的、階段性的分配工作，在整個行賄流程中處于不具刑法實質(zhì)判斷價值的邊緣環(huán)節(jié)。單位中的自然人對于是否實施、如何實施行賄犯罪行為一般沒有選擇與放棄的權(quán)利，這均視先前的崗位設(shè)置與部門主管的安排而定。在客觀上實際參與單位行賄犯罪的行為人必然大于被追究刑事責(zé)任的犯罪人。例如，單位出納雖然直接將現(xiàn)金或是支票從單位劃出、打入賄賂相對方處，但其可能并不了解該支出行為在整個賄賂程序中的犯罪性意義，不能將之認(rèn)定為行賄人;經(jīng)理助理在附回扣銷售中認(rèn)識到了行賄犯罪的性質(zhì)，并且提出異議或者明確表示不愿參與，卻因服從領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、崗位關(guān)系不得不繼續(xù)參加，在整個程序中保持消極態(tài)度、處于消極地位的，一般不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。而單位核心成員屬于單位行賄程序中的決策者、指揮者、直接實施者，或具體設(shè)定行賄計劃，或與受賄人反復(fù)接洽，或想方設(shè)法變換形式給付財物，抑或構(gòu)思不正當(dāng)利益藍(lán)圖——上述每一個重要環(huán)節(jié)都可以被填充到刑法預(yù)先設(shè)置的構(gòu)成要件中進行規(guī)范評價。不同位階的單位核心成員基于單位行賄犯罪行為的程序性表征出相應(yīng)的行為特質(zhì)。以董事會、董事、總經(jīng)理等決策層成員的單位行賄犯罪行為表現(xiàn)為同意、默認(rèn)或放任;部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管、項目負(fù)責(zé)人等管理層成員的行為表現(xiàn)為策劃、指揮、評價、臨時應(yīng)變決策;辦事員、業(yè)務(wù)員等執(zhí)行層成員的行為表現(xiàn)為直接實施、操作或參與。



三、單位行賄利益的歸屬與辨別

刑法條文并沒有明確將利益歸屬作為單位犯罪的法律特征。司法解釋亦僅在有限層面肯定了利益歸屬要件的遴別意義——1999年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。但是，刑法理論一直將其視為單位犯罪與自然人犯罪的關(guān)鍵界限，認(rèn)為單位犯罪必須為本單位謀取利益。我們認(rèn)為：利益歸屬于單位未必是所有單位犯罪的核心要件，但卻是單位行賄犯罪至為關(guān)鍵的決定性要件;利益歸屬要件在廓清單位行賄與自然人行賄界限的語境下起到了實質(zhì)性作用。

“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄犯罪的法定構(gòu)成要件。為個人謀取不正當(dāng)利益構(gòu)成行賄罪;為單位謀取不正當(dāng)利益構(gòu)成單位行賄罪。刑法第393條又強調(diào)：因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。這說明完成行賄后取得的不正當(dāng)利益等各種形式的好處能夠帶來進一步的違法所得，歸單位所有的，是單位行賄，歸個人所有的，是自然人行賄。

傳統(tǒng)單位犯罪理論在分析“利益歸屬于單位”時淺嘗輒止，因此必須深入探究單位行賄犯罪中的復(fù)雜因素：單位作為獨立的市場主體從事商業(yè)活動，其經(jīng)營所得歸屬于整個單位，并且應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)繳納企業(yè)所得稅。例如，公司法規(guī)定應(yīng)當(dāng)在稅后利潤中提取一定數(shù)量的法定公積金、任意公積金。公司利益的增長還直接決定著員工的勞動收益、福利待遇。我們不能將單位成員的工作收益與單位整體利益混同;我們也必須承認(rèn)私營單位的經(jīng)營活動完全以股東、合伙人的利益最大化為導(dǎo)向，其剩余利益完全歸屬于個人。所以，單位獲取的初始利益屬于單位，具有整體性;剩余利益屬于股東、合伙人、其他成員，具有個體性。行賄犯罪通過賄賂取得不正當(dāng)利益，經(jīng)過運作取得違法所得，最后違法所得轉(zhuǎn)化為單位成員的報酬。在行賄案件事發(fā)后，單位成員們往往已經(jīng)通過工資、獎金、福利、提成等分配方式獲得了行賄后的違法所得。司法機關(guān)不能就此認(rèn)定屬于個人“為謀取不正當(dāng)利益”、“違法所得歸個人所有”，構(gòu)成自然人行賄。該項財產(chǎn)固然違法，但本質(zhì)上屬于單位剩余利益，來源于單位行賄犯罪行為產(chǎn)生的單位商業(yè)利益與交易機會，間接派生于單位整體利益。

在明確了單位行賄整體利益的性質(zhì)后，還必須重視量化分析單位利益。在部分涉及單位行賄與自然人行賄界限的疑難案例中，單位利益與自然人利益呈交織狀態(tài)，單位從行賄中獲取了利益，自然人亦從行賄中得利。應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)定單位在賄賂過程中的實際地位及經(jīng)濟利益歸屬的相對數(shù)量，防止行賄單位借口其工作人員謀取個人獎勵而行賄，由此模糊單位行賄的實質(zhì)。單位成員大肆行賄不僅為個人謀取了高額提成收益，而且對單位產(chǎn)品銷路暢通起著決定性作用。單位在為銷售員設(shè)置折扣最高權(quán)限之前已經(jīng)對定價進行了核算，在成本價格之上附加單位利潤形成獲利價格，在獲利價格之上再附加銷售提成與賄賂成本形成銷售價格。銷售量與單位收益呈正比，單位因銷售員的回扣行為獲取了高額銷售利潤，并且，該部分利潤相對于銷售代表、項目經(jīng)理等直接給付賄賂者而言屬于“大頭”。故行賄大部分利益歸屬于單位的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄。

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