導言
一、題型及特點
  1、題型。選擇(單選10分、多選20分),簡答(10分)案例分析(10分)。
  2、特點。(1)覆蓋面大;(2)基本概念、基本知識、基本原理及其運用舶考查。都不是太難的,高難度的題目占15%到20%左右。
在全面學習的基礎上,對以下問題給以重視。
  2、物權總論
  3、擔保物權
  4、債法總論
  5、第26章到第30章合同有關問題
  6、個別具體合同
  7、侵權行為
三、學習方法的一點建議
掌握“三基”,不要鉆研高難度問題,不要過問理論上有爭論的問題。
因為,考查的水準,是一個優(yōu)秀的法律本科學生的知識結構和運用知識解決問題的能力。
第一編
民法概論
包括第一章到第三章這三章
三個知識點:一、民法體系化及其意義;二、民法基本原則功能和各項原則的含義;三、民事法律關系理論的應用。
分別討論:一、民法體系化及其意義見P17和練習題;二、民法基本原則主要是功能和各項原則的含義,見P62—65和練習題;三、民事法律關系理論的應用。
民事法律關系理論是個重點。這個重點在考試上要注意兩個方面:
  (一)用民事法律關系理論分析案例。
無論是案例分析題還是選擇題,都有運用民事法律關系理論,分析題面,解決問題的過程。特別是,民事法律關系的理論在案例分析方面,不管是大案例小案例,都能用得上。很這個理論的關鍵點是要求有一個基本的“法律關系的思維方式”,即:當事人是誰,他們之間有沒有權利義務關系,如果有,是什么樣的權利利用關系;當事人之間有沒有產(chǎn)生民事責任,如果有,是什么民事責任;在權利義務或者民事責任問題確定之后,運用有關法律規(guī)定解決當事人之間的問題,回答題面中提出的問題。
  (二)用民事法律關系的內(nèi)容即民事權利義務的理論解決考題中的問題
  1、民事權利的類型。一直是出選擇題特別是多項選擇題的好題眼。建議大家多注意。試舉幾個例子:
  2、民事權利救濟。
民事權利的救濟有公力救濟和自力救濟,自力救濟有自衛(wèi)自助。要注意兩個問題 1)自力救濟的適用條
(2)自衛(wèi)和自助的區(qū)別。
  3、民事義務
主要是辨析民事義務的類型。比如辨析從義務和附隨義務。什么叫從義務?什么是附隨義務?例如甲、乙之間訂了一個買賣合同,甲向乙提供了一臺機器的同時,還應當為乙培訓一個技術人員,這是什么義務?再例如,甲同乙訂立合同之后,乙給甲送貨上門,不料甲家的吊燈突然墜落,砸傷了乙,甲當然負有賠償義務,這是什么義務?
  4、民事責任
有兩個重要的題眼。第一個是關于按分責任和連帶責任的辨析;第二個是關于過錯責任的理解,它牽涉到違約責任和侵權責任的基礎理論,還涉及到無過錯責任,公平責任和訴訟上的舉證責任。因此,過錯責任概念是基礎的,牽涉面比較寬。
第四章
自然人
三個知識帶:一、自然人的行為能力;二、監(jiān)護;三、宣告失蹤和宣告死亡。
下面分別講解。
一、自然人的行為能力
  (一)自然人行為能力和其行為后果的辨析。
這個辨析涉及到行為人行為后果的問題。對于無行為能力的人很容易理解,也很容易注意它,因為它的行為是無效的,不能產(chǎn)生民法上的權利義務,但是限制行為能力人可以獨立從事和它行為能力相適應的一些民事法律行為,而不需要它法定代理人同意,限制行為能力人致人損害時,該行為人是要用自己的財產(chǎn)賠償受害人損失。
對最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則的意見的第3條、第4條、第148條這三個法律條文,要注意一下。當出現(xiàn)民法通則意見148條第3款規(guī)定的情況,一個完全行為能力的人,唆助一個限制行為能力人的時候,它是共同侵權的責任,還是分別承擔責任?比如完全行為能力甲人唆助12歲的小孩乙,把另一個小孩丙的大門牙打掉了,乙有財產(chǎn),問誰應該承擔這個責任的?設四個答案ABCD, A是甲與乙共同賠償,B是乙承擔主要責任,C是甲和乙的父母承擔責任,D是甲、乙共同賠償?shù)�是乙的財產(chǎn)不足時,乙的父母適當負責。如果是單項選擇,選哪一個?12歲的人是限制行為能力的人,根據(jù)民法通則第133條第2款,在他的財產(chǎn)不足賠償時才由監(jiān)護人適當賠償,所以只能選D。
  (二)成年人限制行為能力的認定方法。
未成年的限制行為能力的人,年齡決定他的行為能力是限制型的;但是,對于精神病成年人來說,他的行為能力的有和無,必須要通過司法程序來判定,不能完全辨認自己行為后果的,認為是限制行為能力的,也是通過司法程序,同樣,對一個無行為能力成年人,他的行為能力的欠缺已經(jīng)是確定的了,后來他能夠辨認自己的行為能力了,或者說一個無行為能力的人,能夠部分的辨認自己的行為了,要把無行為能力的人,變?yōu)橄拗菩袨槟芰Φ娜?也是要通過司法程序,這個辨析性問題,是很好的題眼。
比如甲、乙夫妻二人結婚時,甲有輕微的精神病,乙能夠容忍,后來夫妻兩人經(jīng)常吵架,甲的精神病越來越重,妻子無法忍受要離婚,離婚時就涉及到分割夫妻共有財產(chǎn),如何來確定甲的行為能力的程度,是無行為能力還是限制行為能力?必須依法律程度來認定。再如,換個條件,這個甲失蹤了,失蹤后財產(chǎn)管理的問題,是適用失蹤制度還是監(jiān)護制度?出個案例,把行為能力的認定問題和他失蹤、死亡、婚姻問題聯(lián)系起來考試,就是個好題眼。
二、監(jiān)護
注意三個知識點。
  (一)監(jiān)護爭議的解決。
爭議包括有關人要求擔任監(jiān)護人、不同意自己擔任監(jiān)護人等情況。有一些疑難的地方,必須聯(lián)系最高人民法院的民法通則意見,才能正確理解和運用民法通則的第16條到第18條這三個法律條文。
  1、未成年人監(jiān)護爭議的解決。民法通則第16條第3款規(guī)定,對擔任監(jiān)護人有爭議的,通過法院解決。但是這里存在一個干擾素:最高人民法院的民法通則意見第16條規(guī)定,對于擔任監(jiān)護人有爭議的,應該按照民法通則第16條第3款或者第17條第2款的規(guī)定,由有關組織予以指定,未經(jīng)指定而向人民法院起訴的,人民法院不予受理。這就對理解監(jiān)護人爭議問題帶來一個困惑或干擾。比如出一個題,農(nóng)村未成年人甲沒有法定監(jiān)護人,和被監(jiān)護人關系密切的親屬姑姑、姨姨,都爭著監(jiān)護,朋CD四個答案,A是法院依法判決,由姑姑監(jiān)護,B是法院依法判決,由姨姨來監(jiān)護,C是姑姑、姨姨都不能監(jiān)護,D是法院在村委會指定的基礎上進行審理。答案當然是D了。村委會指定一下,法院才依法審理。
  2、指定監(jiān)護的成立與變更。最高人民法院的民法通則意見第17條規(guī)定,有關組織依照民法通則用書面或口頭通知指定被監(jiān)護人,通知以后指定成立。被指定人不服的,應該在接到通知的次日起30日內(nèi)向法院起訴,逾期起訴的按變更監(jiān)護關系處理。這里面就有三個很好的題眼:第一個是指定監(jiān)護從什么時間開始生效;第二個是對指定不服的什么時間可以起訴;第三個是逾期起訴的法律效果,比如上例,村委會通知,指定姑姑監(jiān)護,姑姑接到通知書,過了60天了不服,提出訴訟,孩子姨姨愛監(jiān)護就讓他姨監(jiān)護。這時,是監(jiān)護無效還是監(jiān)護變更呢?監(jiān)護變更的法律含義是原來的指定生效了,這個姑接到監(jiān)護通知以后已經(jīng)是監(jiān)護人了,已經(jīng)擔負了監(jiān)護職責了。姑姑接到通知不服的,必須在30天內(nèi)請求法院裁判,30天以后再起訴,首先要把監(jiān)護職責擔負起來,不能不履行監(jiān)護職責,法律規(guī)定逾期起訴的按變更監(jiān)護關系處理,姑姑已經(jīng)是監(jiān)護人了,不服不監(jiān)護了,讓他姨去監(jiān)護的訴訟請求,是變更監(jiān)護之訴。
  (二)委托監(jiān)護人的過錯連帶責任和法定監(jiān)護人的責任。
法定監(jiān)護人對被監(jiān)護人致人損害負法律責任,談不到無過錯和有過錯問題,只要被監(jiān)護人致他人損害應該承擔責任的時候,監(jiān)護人就不能免責,但是被監(jiān)護人有財產(chǎn)的,要用被監(jiān)護人的財產(chǎn)賠償,沒財產(chǎn)或財產(chǎn)不足賠償?shù)?法定監(jiān)護人的賠償是法定的、沒有免責的余地。但是委托監(jiān)護人不一樣,比如把未成年無行為能力的子女寄到全日制的寄宿幼兒園,孩子在幼兒園致人損害,幼兒園是否承擔責任?甚至一個中學生父母出國,把一個十三歲的小孩送到寄宿制的中學去了,晚上課外兩個中學生打架,一個打傷另外一個,賠錢,寄宿制學校負責嗎?負責的原則是什么?委托監(jiān)護人在有過錯的條件下才負責任,無過錯不負責任。依據(jù)民通意見的第22條,要注意被委托人確有過錯的負連帶責任。注意這一句就行。前面另有約定的除外,第22條做整體的把握,過錯連帶責任這個規(guī)定。
  (三)監(jiān)護資格的撤消。
夫妻離婚以后,與子女共同生活的一方無權取消對方對子女的監(jiān)護權,但是,未與子女共同生活的一方,對子女有虐待行為,犯罪行為或者對該子女明顯不利行為,人民法院認為該取消的除外。
三、宣告失蹤和宣告死亡。
這兩個問題適合出一些綜合性考察的題目,容易達到綜合考察的效果。
  (一)宣告失蹤。
宣告失蹤有三個主要的知識點。
  1、宣告失蹤的法律意義。宣告失蹤和宣告死亡的的制度價值是不一樣的。宣告死亡的制度價值是結束被宣告人在他原住所地的法律關系,產(chǎn)生一個如同自然死亡的效果。相反,宣告失蹤的制度價值不在于消滅被宣告人的法律關系,而是為失蹤人設立一個財產(chǎn)管理人。要注意分辯宣告失蹤人與宣告死亡人的財產(chǎn)管理、財產(chǎn)的處理的差別。
  2、宣告失蹤的四個條件。在此不復述這四個要件。但是要特別注意宣告失蹤的程序條件和有關的期限。這里有一個容易被疏忽的問題,即民事訴訟法第 116—168條有關規(guī)定。這些規(guī)定與民法通則和民法通則意見結合起來,一個是關于公告的程序問題,法院對失蹤宣告申請人申請受理以后必須要公告。公告的期限是三個月,不公告怎么辦,直接判決的,不可以,公告是必經(jīng)程序,判決是公告期限以后才能可以判決被申請人失蹤,公告訴期未滿的不能判決,在民事訴訟法的116—168條有相關規(guī)定,這不是難點,是個重點,116條規(guī)定:失蹤宣告申請人的申請書要書面證明,要注意這一點。關于書面證明是哪個機關能出,被申請人所在的村民小組出一個行不行,村里治安委員會行不行,有關機關是社會上的有權機關,公安機關是有權機關,可以證明這個事實,其證明有公信力,在破案中間,偵查機關,法院立案了,檢察機關的證明也可以。公司出一個證明不行,公司出的書面證明不能產(chǎn)生證明的效力,沒有這方面的公信力。人民法院對被申請人失蹤的事實得到確認,才作出宣告失蹤的判決,事實得到確認,失蹤人仍沒有音訊,如果公告期內(nèi)有人了音信,如果失蹤成立了,作出失蹤的宣告,判決,反之,則作出駁回失蹤申請的裁判。
  3、被宣告失蹤人的財產(chǎn)的代管。在失蹤人經(jīng)過法律程序被宣告失蹤以后,要為失蹤人設立財產(chǎn)代管人,代管人通常就是失蹤人的近親屬,配偶、子女,父母等。代管人管理財產(chǎn)是有責任的,他要盡到善良管理人的注意義務,他因為過錯使代管的財產(chǎn)損失的,要負賠償責任。
  (二)宣告死亡。
  1、宣告死亡的四個要件。四個要件要熟悉,其中的公告期間問題要準確掌握。
法院受理案件,失蹤人失蹤原因不同,公告期間就不同,一般原因失蹤,例打架出走,法院公告期間是一年,意外失蹤是三個月,但有一個特殊要求,必須有有關機關的證明。例如,遇到空難,飛機掉下來了,共135個乘客,134個人尸體找見,某個人活不見人、死不見尸,解決事故的有關部門,航空公司確定該人登機了。這個失蹤人的利害關系人依法申請宣告他死亡,公告三個月,就應當有證明,航空公司證明確實登機了,解決空難的機構證明該乘客下落不明。
  2、死亡宣告的效力。一般情況下,被宣告死亡人在事實上也自然死亡,特殊情況下被宣告人并沒有自然死亡,此時,他在外地依然生存,生存期間的法律行為依然有效。
  3、死亡宣告撤銷的三個要件。死亡宣告的撤銷,第一須法院做出撤銷判決,但是,如果法院沒有做出撤銷死亡宣告的判決,權利能力和人的存在是連在一起的,被宣告死亡期間,權利能力依然存在,只是把他在住所地的原有法律關系消滅了。死亡宣告撤銷是形式上的,而實質(zhì)上,生存者有權利能力。
  4、死亡宣告撤銷的四個法律后果。(1)在總體上,死亡宣告的撤銷有沒有溯及力?不能一概而論。對財產(chǎn)關系有溯及力,對身份關系則不能有溯及力。(2)婚姻關系。死亡宣告被撤銷后,重現(xiàn)人的配偶未再婚的,婚姻關系自行恢復;再婚的,如果要恢復夫妻身份,再婚者必須先離婚再同接婚,重新登記一下;特殊的是,其配偶再婚后離婚或者再婚的另外一方死亡的,重現(xiàn)人和原來的這個配偶的婚姻關系是否“自行恢復”?試以一例題辨析:男甲被宣告死亡期間,其配偶再婚于丙,丙因病死亡�，F(xiàn)在甲的死亡宣告被撤銷,與乙的婚姻關系:A、自行恢復,B、不能自行恢復,C、甲向乙提出恢復要求才能自行恢復,D、二人意思表示一致才能自行恢復。單項選擇題,答案應當是哪個?  (3)收養(yǎng)問題。重現(xiàn)人的未成年子女已經(jīng)被他人合法收養(yǎng)的,收養(yǎng)關系有效。重現(xiàn)人“僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)無效的”,法院一般不應當支持,收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。 (4)財產(chǎn)關系。要注意重現(xiàn)人的財產(chǎn)的返還及返還的條件。
  5、利害關系人因為死亡宣告的不能得利。利害關系人故意隱瞞真實情況使他人被宣告死亡的,他所取的財產(chǎn),是不當?shù)美�。在死亡宣告被撤銷之后,不當?shù)美�人有返還不當?shù)美�的義務。造成被宣告人損失的,應當賠償損失。
第五章
法人
四個知識帶:一、法人的分類;二、法人的責任;三、法人變更和終止時的主要法律問題;四、合伙。
一、法人的分類
在法人分類里面有兩個分類問題要注意辨析。
  (一)社團法人和社會團體法人。
要區(qū)分社團法人和社會團體法人。什么叫社團法人,什么叫社會團體法人。在這個基礎上,把社會團體法人登記的要件掌握一下。
  (二)營利法人和非營利法人。
社會團體法人問題里面有一個很特殊的問題,社會團體法人不得營利,必須準確理解不得營利的含義和社會團體法人為什么不能營利的法律精神。所謂營利就是為法人的社員營取利潤。法人進行經(jīng)營活動,掙來的錢分給社員,這叫營利。反之,如果法人從事一些經(jīng)營活動,但是把掙的錢用在法人的目的事業(yè)上而不是分配給社員,就是非營利的。
公益法人和營利法人的區(qū)別,把營利搞清楚,就能把相關概念搞清楚了。什么叫營利都不清楚或者理解不到位,很容易跑分
。
二、法人的責任
  (一)法人有獨立承擔民事責任能力,因此,法人對自己的債務獨立負責。
  (二)法人對其法定代表人和工作人員的經(jīng)營活動負責的問題。這是一個難點,客觀上有干擾素。對法人的代表人的行為要注意,法人代表經(jīng)營活動的后果由法人承擔,法人代表人的法律地位是兩個方面的,一個本身是自然人,二是法人人格的表現(xiàn)者,是法人最高權利的行使者,要體現(xiàn)法人的人格,他的行為體現(xiàn)法人的能力,比如談判,簽定合同,體現(xiàn)法人的權利能力,經(jīng)營活動產(chǎn)生的后果不管權利、義務、責任都直接歸法人,沒有選擇的余地,沒有任何變化,或免責的條件。特別是法人進行非法經(jīng)營活動,通過法人代表人進行非法經(jīng)營活動,要由法人承擔責任。
需要辨析的是,法定代表人的合同行為,法人負責,然而,法定代表人越權的行為,在什么條件下歸法人負責,在什么條件下法人不負責�！逗贤�法》第50條規(guī)定,對方知道或應當知道是越權經(jīng)營的,法人負不負責。
關于法人的其他工作人員,也適用這個原理,其他工作人員是法人的代理人,包括特別授權的代理人,根據(jù)職務有代理權的工作人員,比如銷售科的科長或經(jīng)理,不需授權,他的職務就決定他是個代理人,非法的合法的活動都歸法人,他的活動只要是經(jīng)營活動,后果都歸法人,不能歸法人的就是他以個人名義進行的活動。如甲公司銷售部經(jīng)理簽訂合同給自己家買房子,說他是甲公司的銷售部經(jīng)理,威脅迫使銷售商和他簽訂價格極低的房屋買賣合同,銷售商能不能以甲公司脅迫為理由請求撤銷合同?不可以,不能認為是甲公司的脅迫,而是經(jīng)理本人的脅迫,和公司無關。
法人的分支機構。
三、法人變更或終止時的主要法律問題
法人變更和法人終止,有兩個關鍵點。
  (一)法人合并和分立時的債權債務的承受。
可以概括為,法人合并或者分立的,應當由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的債權債務。第二個是法人合并或者分立,法人作為債務人的時候,他的未到期的債務,應不應當提前清償。根據(jù)民法學的理論,根據(jù)有關法律規(guī)定,在法人合并或分立時,對債權人有通知義務,債權人接到通知以后,對未到期的債權有要求清償?shù)臋嗬?因為形勢發(fā)生了變化,法人如果不能得到債權人的寬限,要么清償,要么提供擔保。比如合并后,由合并后的法人擔保,擔保到期還債,那可以不提前清償。法人分立了,可以通知他的債權人提前清償,也可以不提前清償,由分立的兩個法人,擔保能夠如期還錢,或找一個保證人擔保。
  (二)法人終止,法律終止有兩個重點程序:一個是清算,第二個是注銷登記和它的效力。
  1、法人清算組織的法律地位。法人終止必須清算,關鍵是清算組織的法律地位,清算組織在清算過程中間,行使的是法人的權利還是法律規(guī)定的清算組織的權利?在司法考試中只能按法律規(guī)定,不考試理論上的分岐,在我國,清算組織是有限度的實現(xiàn)清算中的法人權利的,實際上是代表法人來行使權利承擔義務履行責任的,但不能開展新的經(jīng)營活動,只能對清算法人的債務人要求清償,或者向清算法人的債權人清償債務。在訟訴過程中,清算組織以法人的名義起訴應訴,因為在清算過程中,法人的人格還沒消滅。有一些清算人,自己刻了印,如某某股份公司清算組專用章,這時實際上清算組織沒有法律上的人格,實現(xiàn)的還是法人的人格。在訴訟過程中,雖然在清算法人的名稱前面加上了清算組或清算人的字樣,但每個訴訟問題,還是清算法人自己的法律問題。
  2、法人注銷登記及其效力。注銷登記是法人終止的一個必經(jīng)程序,正常的終止,以注銷登記為最終程序,法人一旦進行了注銷登記,它的權利能力在法律意義上就消滅了。法人就不存在了,沒有完成注銷登記之前法人的人格還是存在的。這是個題眼。
第六章
個人合伙
四個知識點。
一、個人合伙的類型
合伙分為商業(yè)合伙和消費合伙。(1)商業(yè)合伙以營利為目的。這種合伙以登記為必要條件。法律上重視它,關于合伙的法律規(guī)范基本是圍繞這種合伙展開的。 (2)消費合伙。法律不要求登記。
二、隱名合伙。注意最高人民法院的民法通則意見第46條關于隱名合伙的規(guī)定。雖然共同出資、共擔風險,共享利益是合伙的本質(zhì)特征,但是合伙人可以約定共同經(jīng)營,也可以約定不共同經(jīng)營,無論如何經(jīng)營,合伙人對合伙的債務承擔的是連帶的無限責任。
另外,不提供資金只提供技術性勞務性的合伙人的責任。注意最高人民法院民法通則意見第48條的規(guī)定。
三、合伙人的連帶關系和內(nèi)部求償權。
四、入伙和退伙的法律問題。注意最高人民法院民法通則意見第51條至第 54條的規(guī)定。
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在中國9月10日是什么節(jié)？（答案為兩個字）

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